¿Es constitucional la entrada en el domicilio por la inspección?

El pasado 10 de julio, se publicó en el BOE la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal. Siguiendo la tónica habitual de los últimos tiempos, se trata de una Ley muy extensa (ocupa casi 100 páginas de BOE), y afecta a un gran número de normas tributarias. Entre otras modificaciones, se incluye la relativa a la entrada en el domicilio por parte de la Inspección de los Tributos, tratando de eliminar los efectos de la aplicación en esta materia de la consolidada doctrina del Tribunal Supremo al respecto.

En efecto, nuestro Alto Tribunal, en reiterada jurisprudencia (la más reciente, en su sentencia de 23 de septiembre de 2021) venía exigiendo que las autorizaciones de entradas domiciliarias únicamente podían llevarse a cabo en el seno de un procedimiento de inspección ya iniciado con conocimiento formal del obligado tributario. En definitiva, el Tribunal Supremo venía rechazando que un procedimiento inspector pudiera iniciarse con una entrada domiciliaria (práctica cada vez más habitual), exigiendo que la autorización judicial de entrada y registro debiera tener lugar exclusivamente una vez iniciado el procedimiento de inspección y habiéndose notificado al interesado.
Pues bien, la Ley 11/2021 ha introducido las siguientes modificaciones:

a) Se regula expresamente la necesidad de que la solicitud de autorización judicial esté justificada y motivar la necesidad, finalidad y proporcionalidad de la misma; pero también se establece de forma expresa que tanto la solicitud como la concesión de la autorización judicial puedan tener lugar con carácter previo al inicio formal del procedimiento, siempre que se identifique el obligado tributario y los conceptos y periodos que van a ser objeto de comprobación.

b) Se establece la necesidad de acuerdo de autorización escrita de entrada de la autoridad administrativa correspondiente (en el ámbito de la AEAT, el Delegado o Administrador de Hacienda territorialmente competente) para proceder a una entrada domiciliaria en el seno de las actuaciones inspectoras. Además, cuando sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido, dicho acuerdo de entrada deberá incorporarse a la solicitud de autorización judicial.

Conviene recordar que, si bien está reconocida en la Ley General Tributaria la facultad de entrada por la Inspección en los locales en los que se desarrollen actividades o explotaciones económicas, esta facultad tiene distintas intensidades, debiendo distinguirse según medie o no consentimiento del titular. Así, con carácter general, los interesados deben permitir siempre, sin más trámite, el acceso de la Inspección durante la jornada laboral a las oficinas donde tengan la contabilidad y demás documentos y justificantes del negocio.

Ahora bien, en caso de falta de consentimiento, la entrada de la Inspección requiere cierta justificación documental. En concreto, se precisa:

a) Autorización escrita de la autoridad administrativa (en el ámbito de la AEAT, debe ser firmada por el Delegado o Administrador de Hacienda territorialmente competente) cuando la persona bajo cuya custodia se encuentren los lugares mencionados se oponga a la entrada de los funcionarios de la Inspección, o cuando la entrada o reconocimiento se intenten fuera del horario usual de funcionamiento o desarrollo de la actividad o respecto a fincas o lugares donde no se desarrollen actividades de la Administración pública o de naturaleza empresarial o profesional.

b) Mandamiento judicial si, no mediando consentimiento del interesado, se trata del domicilio constitucionalmente protegido de cualquier español o extranjero.
La delimitación del concepto de domicilio constitucionalmente protegido se ha ido produciendo de forma casuística a través de la jurisprudencia. Se entiende necesaria la concurrencia de las siguientes características:

      • ha de tratarse de un lugar separado de forma inequívoca del entorno físico exterior y de acceso restringido; y
      • en tal lugar ha de presentarse alguna manifestación de la intimidad o de la privacidad.

El domicilio constitucionalmente protegido por su propia esencia es inviolable, lo que implica que no se puede acceder al mismo ni proceder a su registro sin el previo consentimiento del titular o autorización judicial. La violación del domicilio está tipificada como delito.

La reforma operada por la Ley 11/2021 se ha limitado a favorecer la entrada sorpresiva de la Inspección, con la preceptiva autorización administrativa y/o mandamiento judicial, en el domicilio del contribuyente, admitiendo que pueda tener lugar con carácter previo al inicio formal del procedimiento de inspección.

No obstante, conviene recordar que la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2021, antes referida, se reafirma también en su posición en relación con la improcedencia de que el desarrollo normativo de un derecho fundamental, como es el de la inviolabilidad del domicilio, se encuentre recogido en una ley ordinaria, como es la Ley General Tributaria, siendo así que debería regularse mediante una ley orgánica.

Así las cosas, a pesar de la reforma introducida en la materia por la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, hay que concluir que el régimen jurídico de las inspecciones con entrada en domicilio continúa sin regularse mediante Ley Orgánica, por lo que, en base al pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo, podría cuestionarse su posible inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

 

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Pablo Arrieta

Área fiscal

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