Son muchas las dudas que, a los profesionales inmersos en el mundo de los concursos de acreedores, nos han surgido desde el mismo momento en que el gobierno central decidiera aprobar la moratoria para solicitar el concurso de acreedores de las empresas, o afrontar los siempre complicados y arriesgados acuerdos de refinanciación preconcursales.
Acertada o no, lo cierto es que dicha moratoria ha finalizado. Se abre de nuevo la puerta de los Juzgados de lo Mercantil a las empresas insolventes y a sus acreedores, para instar nuevamente concursos de acreedores. También para afrontar la nueva vía de reestructuraciones homologadas que ve la luz con la aprobación de la nueva regulación del Texto Refundido de la Ley Concursal, prevista para este mes de julio.
La moratoria, que no era obligatoria, parecía dar a entender que no existía responsabilidad alguna para los administradores societarios, liquidadores etc., que hubieran tomado la decisión de no solicitar el concurso de acreedores de sus empresas, pese a encontrarse en la necesidad y/u obligación de hacerlo. Pero parece difícil afirmar rotundamente que esa decisión no acarreará consecuencia alguna.
El artículo 19 de la directiva (UE) 2019/1023 sobre marcos de reestructuración, impone a los Estados miembros el deber de cerciorarse de que, en caso de insolvencia inminente, los administradores sociales tomen en cuenta los intereses de los acreedores; la necesidad de tomar medidas para evitar la insolvencia; y la necesidad de evitar conductas dolosas o gravemente negligentes que pongan en peligro la vialidad de la empresa. Es decir, hablamos, sin duda, del deber de diligencia exigible a los administradores sociales.
En este mismo sentido, el Considerando 71 del preámbulo de la directiva, indica que en caso de que el deudor esté próximo a la insolvencia, es importante proteger los intereses legítimos de los acreedores, frente a las decisiones de los gestores que pudieran tener el efecto de disminuir el valor del patrimonio disponible para los esfuerzos de restructuración, o para su distribución a los acreedores.
Por lo tanto, cabe entender que, si las negociaciones de reestructuración fracasan, nos podemos encontrar con posibles actuaciones carentes del deber de diligencia exigible, incluso por simple inactividad durante la moratoria concursal, que podrían ser enjuiciadas tanto en sede de calificación concursal, como por el ejercicio de la acción individual de responsabilidad de los administradores.
A salvo queda la responsabilidad de los administradores por pérdidas en los ejercicios 2020 y 2021, conforme al artículo 18 del RDL 16/2020, de 28 de abril, y artículo 13 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, que no se tendrán en cuanta a efectos de determinar la causa de disolución. Si en el resultado del ejercicio 2022 se aprecian pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad del capital social, y no se adoptan las medias legales pertinentes, la responsabilidad estará llamando a la puerta. Y digo yo: ¿Ese resultado del ejercicio 2022 afecta al cierre final del ejercicio, o habrá que valorar los obligados balances trimestrales? Sean prudentes y no esperen al 31 de diciembre de 2022 para revisar su patrimonio neto.
Manuel Calero García